Julgado esdrúxulo do STJ. Criação da procedência liminar de mérito.

Editorial 127

06/09/2011

30.08.2011.

Ausência de citação, contestação de ofício e procedência do pedido: lamentável precedente

Há notícias que, quando surgem, são inacreditáveis.

Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal negou seguimento a recurso extraordinário (RE 613.656/RN) — sob o fundamento de ofensa meramente reflexa ou indireta à Constituição —, em decisão cuja ementa dá notícia de uma preocupante prática que, infelizmente, se vem tornando comum no dia-a-dia forense em alguns Estados, principalmente em demandas submetidas à Justiça Federal de RJ, SP e RN.

Reproduzimos os principais trechos da ementa da decisão (destaques nossos):

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO. GDPST. EXTENSÃO AOS INATIVOS. (...)

2. Opostos embargos declaratórios, foram prestados os seguintes esclarecimentos: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. - Sempre que na sentença ou acórdão houver omissão, obscuridade ou contradição, cabem embargos de declaração, de acordo com o artigo 535 do CPC. - Alega a embargante que o acórdão impugnado foi omisso quanto à apreciação da questão relativa à nulidade absoluta da sentença por falta de citação da parte ré. - Constatada a existência da omissão apontada, o vício passa a ser sanado. - O FATO DE NÃO TER SIDO FORMALIZADA A CITAÇÃO DO RÉU, MAS ANEXADA AOS PRESENTES AUTOS CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA FUNASA EM DEMANDA IDÊNTICA, CULMINANDO COM PROLAÇÃO DE SENTENÇA DESFAVORÁVEL À DEMANDADA, NÃO FERE, NO CASO CONCRETO, OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO JUIZ NATURAL NEM HÁ QUE SE FALAR EM USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA PGF. - ASSIM COMO O JULGAMENTO DE PLANO DESFAVORÁVEL AO AUTOR, PREVISTO NO ART. 285-A, DO CPC, NÃO OFENDE A TAIS PRINCÍPIOS, A INCLUSÃO DE OFÍCIO DA PEÇA CONSTESTATÓRIA TAMBÉM NÃO O FAZ, POIS ALÉM DE O DEMANDADO PODER SE MANIFESTAR ACERCA DA SENTENÇA NO MOMENTO DO RECURSO, ALEGANDO QUESTÕES FÁTICAS PORVENTURA NÃO OBSERVADAS, A PEÇA DE DEFESA JÁ APRESENTADA EM OUTRAS AÇÕES DE IDÊNTICA NATUREZA, FIGURA NOS AUTOS E FOI OBJETO DE ANÁLISE PELO JUIZ.Alerta-se que tal solução não deve ser admitida em situações em que aja especificidades ou mesmo em demandas eventuais, resguardando tal mecanismo para a tutela objetivada dos direitos individuais homogêneos. Ou seja, para as ações de massa onde se enfrenta a situação idêntica em todos os caso, essa forma de saneamento, aliás, supre em parte uma lacuna decorrente da inexistência de súmula vinculante editada pelo STF para determinadas matérias já definidas, da inércia da publicação pelo Senado Federal da resolução a fim de suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo Supremo e da ausência de efeito vinculante dos julgamentos dos recursos extraordinários, na medida em que viabiliza, já na formação do processo, uma procedimentalização que se coadune com os precedentes dos Tribunais Superiores. - Preliminar de nulidade afastada. - Embargos providos.’ (...)

5. Quanto ao mais, o Tribunal de origem apreciou a controvérsia sob enfoque exclusivamente processual. Nessa contextura, afronta ao Magno Texto apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.”

(STF, RE 613.656/RN, rel. Min. Ayres Britto, j. 04.05.2011, DJe 12.05.2011)

Como se vê, a 1ª instância do Juizado Especial Federal (i) não citou a Fazenda Pública Ré; (ii) juntou de ofício cópia de alguma Contestação que o ente público apresentou em outro processo, cujo objeto foi considerado como semelhante ao processo em questão; e (iii) julgou parcialmente procedente o pedido do Autor. A Turma Recursal, por seu turno, considerou válido o procedimento, sob os seguintes argumentos: (i) a dispensa de citação seria admitida, sendo o art. 285-A um exemplo disso; (ii) a contestação “de ofício” supriria a falta de citação; e (iii) o contraditório não estaria sendo violado porque a Fazenda Pública teria a oportunidade de defender-se em grau recursal.

Esses 03 (três) fundamentos, data venia, não se sustentam.

A citação do Réu, corolário do contraditório (art. 5º, LV, CRFB) em um processo civil democrático e cooperativo, é ato essencial para angularizar a relação jurídica processual e submeter o demandado aos limites subjetivos da coisa julgada (art. 472, CPC). A existência de citação é requisito de validade de qualquer decisão proferida contra o réu. Não há qualquer exceção a essa regra. O art. 285-A do CPC, assim como o art. 295, permite decisão proferida sem citação, porque favorável ao réu. Trata-se de noção elementar de direito processual civil, que carece, inclusive, de maiores divagações. A diferença das situações impede a invocação do art. 285-A por analogia.

A falta de citação pode ser sanada pelo comparecimento espontâneo do réu (art. 214, §§1º e 2º, CPC). Ocorre que, no caso julgado pela Justiça Federal, sequer houve “comparecimento espontâneo” da ré, já que não foi ela quem elaborou e apresentou a contestação para aquele processo. Surpreendentemente, o próprio órgão jurisdicional contestou pelo ente público, reproduzindo peça defensiva oferecida em outro processo.

A não citação do ente público e a contestação “de ofício” pelo juízo, aliadas à procedência parcial do pedido, revelam que a demanda correu inteiramente à revelia da Fazenda Pública, que não tomou conhecimento da demanda, não teve oportunidade de defender-se e ainda veio a ser condenada.

Nesse ponto, surge o último deslize da decisão da Justiça Federal: a afirmação de que o contraditório estaria assegurado porque a Fazenda Pública poderá defender-se ao interpor recurso contra a sentença. Trata-se do tipo de argumento que prova demais: a prevalecer esse raciocínio, a citação, em qualquer caso, e não apenas nesse, seria dispensável, desde que se garantisse ao réu o direito de apelar. Ou seja: rigorosamente, restringiu-se o contraditório a apenas um de seus poderes: o direito de recorrer. O direito de influir no convencimento judicial, por exemplo, foi tolhido.

A situação se agrava pelo fato de tratar-se de demanda submetida a Juizado Especial Cível, onde não é cabível a interposição de recurso especial. E, embora caiba em tese o recurso extraordinário, o STF costuma não admiti-lo, como aconteceu neste caso, sob o fundamento da “ofensa reflexa ou indireta à Constituição”.

É certo que devem ser criadas técnicas de aceleração dos processos, notadamente quando se trata de causas repetitivas. Mas, perdão pelo truísmo: todas elas devem estar em conformidade com o devido processo legal e os seus corolários. Decisão proferida contra alguém sem contraditório é decisão nula. Em qualquer caso.

Salvador/Rio de Janeiro, 01.09.2011

Fredie Didier Jr.

Bruno Garcia Redondo

Fonte:  http://www.frediedidier.com.br/

Precedente importante do STJ: Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natureza civil

É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execução da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judicial para apurar incidente de natureza civil. 

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou correta a decisão do juízo de direito de uma vara de família, que expediu ofício para investigar o paradeiro de criança levada por um familiar contra determinação judicial. O gerente se negou a cumprir a ordem porque a Constituição, regulamentada neste ponto pela Lei 9.296/96, permite apenas a interceptação para investigação criminal ou instrução processual penal.

O TJMS considerou que é possível a interceptação na esfera civil quando nenhuma outra diligência puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem êxito, diversas cartas precatórias para busca e apreensão da criança. O órgão assinalou que o caso põe em confronto, de um lado, o direito à intimidade de quem terá o sigilo quebrado e, de outro, vários direitos fundamentais do menor, como educação, alimentação, lazer, dignidade e convivência familiar.

Para o tribunal local, as consequências do cumprimento da decisão judicial em questão são infinitamente menos graves do que as que ocorreriam caso o estado permanecesse inerte. Segundo o relator no STJ, ministro Sidnei Beneti, a situação inspira cuidado e não se trata pura e simplesmente de discussão de aplicação do preceito constitucional que garante o sigilo.

Embora a ordem tenha partido de juízo civil, a situação envolve também a necessidade de apurar a suposta prática do delito previsto pelo artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA): “Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto.”

O ministro destacou que o responsável pela quebra do sigilo não demonstrou haver limitação na sua liberdade de ir e vir e não há informação no habeas corpus sobre o início de processo contra ele, nem sobre ordem de prisão cautelar. “Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte”, ressaltou o ministro.

“Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito”, afirmou o ministro. Tendo em vista não haver razões para o receio de prisão iminente, a Terceira Turma não conheceu do pedido de habeas corpus impetrado pela defesa.

FONTE: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103043

Importante precedente no STF, em consonância com a jurisprudência do STJ!

Aprovado em concurso dentro das vagas tem direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE) 598099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.

O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

O estado sustentava violação aos artigos 5º, inciso LXIX, e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alegava que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”.

Boa-fé da administração

O relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital. “Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, ao ressaltar que tal fato decorre do “necessário e incondicional respeito à segurança jurídica”. O STF, conforme o relator, tem afirmado em vários casos que o tema da segurança jurídica é “pedra angular do Estado de Direito, sob a forma da proteção à confiança”.

O ministro relator afirmou que, quando a administração torna público um edital de concurso convocando todos os cidadãos a participarem da seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, “ela, impreterivelmente, gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. “Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento”, avaliou.

Dessa forma, segundo Mendes, o comportamento da administração no decorrer do concurso público deve ser pautar pela boa-fé, “tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”.

Direito do aprovado x dever do poder público

De acordo com relator, a administração poderá escolher, dentro do prazo de validade do concurso, o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, “a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

Condições ao direito de nomeação

O ministro Gilmar Mendes salientou que o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Conforme Mendes, a acessibilidade aos cargos públicos “constitui um direito fundamental e expressivo da cidadania”. Ele destacou também que a existência de um direito à nomeação limita a discricionariedade do poder público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. “Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da administração se resume ao momento da nomeação nos limites do prazo de validade do concurso, disse.

Situações excepcionais

No entanto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que devem ser levadas em conta "situações excepcionalíssimas" que justifiquem soluções diferenciadas devidamente motivadas de acordo com o interesse público. “Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração de nomear novos servidores, salientou o relator.

Segundo ele, tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

O relator avaliou a importância de que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada “e, dessa forma, seja passível de controle por parte do Poder Judiciário”. Mendes também salientou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária, “razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira desacompanhada de elementos concretos tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos”.  
 
Ministros 
Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje “é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público”. Por sua vez, a ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha afirmou não acreditar “numa democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na administração”.

Para o ministro Marco Aurélio, “o Estado não pode brincar com cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo”. “Feito o concurso, a administração pública não pode cruzar os braços e tripudiar o cidadão”, completou. 

FONTE: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=186382